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Le débat entourant la loi sur l’avortement : la nécessité de préserver les droits des femmes, les convictions et la démocratie. Stéphanie Wattier, Professeure à la faculté de droit de l’Université de Namur

Être constitutionnaliste, d’un côté, et spécialisée dans les questions de droit et genre, de l’autre côté. Voilà une position qui suscite un certain questionnement dans mon chef, au regard des récents événements liés au vote de la proposition de loi modifiant les conditions d’accès à l’interruption volontaire de grossesse, qui dépasse d’ailleurs le seul champ du droit.

La plupart d’entre nous se souvient du « cas de conscience » du Roi Baudouin lorsqu’après le vote de la Chambre des représentants et du Sénat en mars 1990, était venu pour lui le moment sanctionner la loi, c’est-à-dire de marquer son accord en sa qualité de troisième branche du pouvoir législatif. Dans une lettre adressée à son Premier Ministre – Wilfried Martens à l’époque –, Baudouin expliqua qu’il ne souhaitait pas, pour des raisons de conscience, être associé à une telle proposition de loi. Dans sa lettre, le Roi écrivait aussi : « Par contre, je comprends très bien qu’il ne serait pas acceptable que par ma décision, je bloque le fonctionnement de nos institutions démocratiques. C’est pourquoi j’invite le Gouvernement et le Parlement à trouver une solution juridique qui concilie le droit du Roi de ne pas être forcé d’agir contre sa conscience et la nécessité du bon fonctionnement de la démocratie parlementaire » (sic.).

Cet extrait de la lettre est généralement repris comme exemple pour confirmer qu’en droit constitutionnel belge, il n’y a pas de place pour un droit de veto royal. Le Premier ministre y est invité à trouver une solution juridique pour que la loi soit tout de même sanctionnée. Cette solution – dont on se souviendra également – fut celle d’une « entourloupe constitutionnelle » imaginée par le Premier ministre Martens, consistant à placer le Roi dans l’impossibilité de régner, par le biais de l’actuel article 93 de la Constitution – à l’époque 82 – et de laisser le Conseil des ministres sanctionner le texte à sa place.

Cet extrait de la lettre du Roi révèle, à mon sens, deux autres réalités fondamentales.

Premièrement, le point de vue sur l’interruption volontaire de grossesse est éminemment – et intimement – propre à chaque individu. Il dépend de nombreux facteurs qui dépassent largement les champs juridique et politique. 

Deuxièmement, la position d’une seule personne sur l’IVG ne saurait être un motif pour bloquer le fonctionnement des institutions démocratiques.

La dépénalisation partielle de l’interruption volontaire de grossesse intervenue par la loi du 3 avril 1990, puis sa modification par la loi du 15 octobre 2018, constituent d’indéniables avancées en matière de protection des droits des femmes, qui ont été adoptées dans le respect des principes démocratiques. Puisse-t-il en aller de même lors du vote de la proposition de loi actuellement sur la table du Parlement.

Déclarations publiques discriminatoires : la Cour de justice étend la protection contre les discriminations dans l’emploi

Commentaire de l’arrêt N.H. c. Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (GC) du 23 avril 2020 (C-507/18)

Le 23 avril dernier, la Cour de justice de l’Union européenne, réunie en Grande chambre, a prononcé un important arrêt relatif à la lutte contre les discriminations en matière d’emploi. Dans cette affaire, une association de défense des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, trans* et intersexes (ci-après « LGBTI ») formulait une demande de réparation contre une personne ayant tenu des propos discriminatoires à l’égard des personnes homosexuelles, lors d’une émission de divertissement diffusée à la radio. Nous revenons brièvement sur les faits de l’affaire, avant d’exposer le raisonnement de la Cour et de souligner, en guise de conclusion, les éléments essentiels à retenir.

Rétroactes : de Rome à Luxembourg

L’origine de l’affaire se trouve dans un entretien que N.H., un avocat italien, accorde à une émission de radio. Il y déclare qu’il refuserait catégoriquement de recruter et de collaborer avec des personnes homosexuelles au sein de son cabinet. Aucune procédure de recrutement n’est en cours au moment de l’émission. À l’issue de cette intervention, l’émission demeure accessible en ligne.

En réaction à ces propos, l’Associazione Avvocatura per i Diritti LGBTI – Rete Lenford (ci-après « l’association »), une association d’avocats, dont l’objet social consiste entre autres à promouvoir les droits des personnes LGBTI devant la justice, introduit une action en réparation contre N.H. devant le tribunal de Bergame. Ce dernier estime que les déclarations de N.H. sont constitutives d’une discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle. En conséquence, N.H. est condamné à verser à l’association 10.000€, à titre de réparation du préjudice, et le tribunal ordonne la publication partielle de la décision dans un journal.

Suite à un appel infructueux, N.H. se pourvoit en cassation. La Cour de cassation italienne décide de surseoir à statuer afin de poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne relatives à l’interprétation de la directive 2000/78 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

Dans sa première question, elle s’interroge sur la qualité à agir de l’association, au sens de l’article 9, § 2, de la directive 2000/78, dans la mesure où aucune victime n’est identifiable et où son objet principal est la défense en justice des personnes LGBTI. Dans sa seconde question, elle se demande si elle doit considérer les déclarations de N.H. se rapportant à l’emploi comme la manifestation d’une opinion protégée par la liberté d’expression ou, à l’inverse, comme relevant du champ d’application matériel de la directive 2000/78 (article 3, § 1, a)), alors que le cabinet d’avocats de N.H. n’avait pas publié d’offre d’emploi.

Des opinions exprimées publiquement à l’encontre des homosexuels entrent-elles dans le champ de la directive 2000/78 en l’absence d’une procédure de recrutement ?

La Cour de justice répond d’abord à la seconde question, en insistant sur le fait que la question posée n’est pas de déterminer si les propos tenus sont discriminatoires (ils le sont, puisqu’une personne homosexuelle postulant auprès du cabinet d’avocats de N.H. sera traitée moins favorablement sur la base de son orientation sexuelle), mais bien de déterminer s’ils entrent dans le champ d’application de la directive 2000/78.

Peut-on assimiler des déclarations tenues dans une émission de radio à des « conditions d’accès à l’emploi ou au travail », au sens de la directive 2000/78 ? Si la Cour rappelle les principes d’interprétation autonome et uniforme du droit de l’Union et d’interprétation de ces termes selon leur sens courant (§§ 31-32), elle constate que cela n’est pas suffisant pour répondre à la question.

Dès lors, elle inscrit la directive dans son contexte, en la mettant en rapport avec ses considérants et avec le droit primaire de l’Union européenne. Compte tenu de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux (qui exprime le principe général de non-discrimination), de l’article 19 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et du fait que la directive vise à établir un cadre général contre les discriminations dans l’emploi, la Cour déduit qu’une interprétation restrictive ne peut être retenue (§§ 35-39).

Elle rapproche ensuite les faits de l’affaire de ceux de l’arrêt Asociaţia Accept, rendu le 25 avril 2013. La Cour y avait jugé que les propos publics de l’actionnaire d’un club de football, selon lesquels il ne voulait pas de joueur homosexuel dans l’équipe, étaient constitutifs d’une discrimination, même si le recrutement ne se basait pas sur une procédure ouverte et en dépit du fait que la personne ayant prononcé les propos litigieux n’était pas juridiquement l’employeur. À cet égard, « la perception du public ou des milieux concernés » est un élément à prendre en compte, tout comme la distanciation de l’employeur avec de telles déclarations.

En prolongeant quelque peu le raisonnement, la Cour juge qu’il n’est pas nécessaire qu’une procédure de recrutement soit en cours, pour autant que les déclarations « puissent être effectivement rattachées à la politique de recrutement d’un employeur donné, ce qui impose que le lien qu’elles présentent avec les conditions d’accès à l’emploi ou au travail auprès de cet employeur ne soit pas hypothétique » (§ 43).

Afin d’apprécier ce lien, l’avocate générale Eleanor Sharpston met en lumière un faisceau d’indices, approuvés par la Cour. En premier lieu, il doit découler du « statut de  l’auteur » des propos et de sa qualité qu’il est soit employeur, soit capable d’exercer une influence sur les décisions d’embauche. En deuxième lieu, les propos litigieux doivent établir l’intention de discriminer. En troisième lieu, il faut tenir compte du caractère public ou privé des déclarations et de leur éventuelle diffusion dans les médias ou sur les réseaux sociaux. Sur la base de ces indications, il reviendra à la juridiction italienne d’estimer si le lien entre les déclarations tenues et l’accès au travail n’est pas hypothétique.

À notre estime, le faisceau d’indices est présent in casu. En effet, N.H. est associé au sein de son cabinet d’avocats. Il a donc, par ce statut, voix au chapitre dans la sélection des candidats, et peut influencer la politique d’embauche. En outre, le caractère explicite de ses déclarations montre à suffisance l’intention de discriminer les candidats (perçus comme) homosexuels. Enfin, la publicité des propos ne pose pas de question : à l’ère du numérique et à une heure de grande écoute, les paroles ne s’envolent plus aussi aisément que jadis.

La Cour clôt sa réponse en évacuant le potentiel conflit de droit entre le droit à la non-discrimination tel qu’issu de la directive et la liberté d’expression, garantie par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux. Selon la Cour, cette liberté n’est pas absolue et peut être limitée pour protéger les droits d’autrui, comme c’est le cas en l’occurrence. La limitation est prévue par la loi, puisqu’elle repose sur la directive 2000/78. Quant au critère de proportionnalité, la Cour le juge respecté, en ce que seules les déclarations qui concernent la discrimination dans l’emploi sont visées. De surcroît, cette restriction est nécessaire, sans quoi « l’essence même de la protection accordée par ladite directive en matière d’emploi et de travail (…) pourrait devenir illusoire » (§ 54).

Une association de défense peut-elle intenter une action en réparation pour discrimination à défaut de victime identifiable ?

 Après avoir répondu par l’affirmative à la seconde question préjudicielle, la Cour s’attaque à la première question : l’association peut-elle intenter une action en réparation, en ce compris lorsqu’aucune personne lésée n’est identifiable, alors que son objet principal n’est pas de représenter la collectivité concernée ?

L’article 9, § 2, de la directive 2000/78 prévoit que les associations sont en mesure d’introduire un recours en justice « pour le compte ou à l’appui d’un plaignant, avec son approbation » lorsqu’elles ont un intérêt à veiller à la bonne application de la directive. La directive reste cependant muette quant à la possibilité, admise par le droit italien, qu’une association non représentative d’intérêts collectifs engage une action, à défaut de victime identifiée.

La Cour rattache le droit italien à l’article 8, § 1, de la directive et à son considérant 28, en vertu desquels les États membres « peuvent adopter ou maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe de l’égalité de traitement que celles prévues dans cette directive » (§§ 62-63), le droit de l’Union n’étant que le plus grand dénominateur commun. Autrement dit, la directive ne s’oppose donc pas à ce que l’Italie dispose d’un arsenal juridique dépassant la protection prévue par le droit de l’Union. L’objectif de la directive est de fournir un cadre légal en matière de lutte contre les discriminations ; il est d’autant plus atteint lorsque les États membres renforcent ce cadre. Cela contribue également à assurer l’effectivité du droit européen.

Tout comme dans son arrêt Asociaţia Accept, la Cour rappelle que l’Italie doit établir les conditions que l’association doit remplir afin d’ester en justice au nom d’une communauté discriminée. En particulier, l’État italien doit déterminer si le but de lucre d’une association a une incidence ou non sur sa qualité à agir en justice et si une telle association peut réclamer des dommages et intérêts ou d’autres sanctions, pour autant qu’elles demeurent  « effectives, proportionnées et dissuasives » (§ 64).

Précisons enfin que N.H. arguait que l’association n’avait pas qualité pour agir contre lui, car l’ensemble de son personnel ne fait pas partie de la communauté LGBTI. Cet argument a été réfuté par l’avocate générale en ces termes : « on n’exige pas d’une association (…) qui se consacre à la protection des oiseaux (…) que tous ses membres aient des ailes, des becs et des plumes » (§ 99).

En guise de conclusion : le droit européen de la non-discrimination au service d’un marché de l’emploi aux multiples couleurs

Cet arrêt vient renforcer la position de la Cour en matière d’égalité et de non-discrimination au travail. La teneur de son raisonnement laisse penser qu’il marquera durablement sa ligne jurisprudentielle.

Dans son arrêt Feryn de 2008, la Cour avait jugé que les déclarations publiques d’un directeur de société, selon lesquelles son entreprise – en pleine phase de recrutement – ne pouvait embaucher d’« allochtones » en raison des réticences des clients à leur donner accès à leur domicile, constituaient une discrimination directe prohibée par la directive 2000/43 relative à l’égalité de traitement sans distinction de race ou d’origine ethnique (§ 28), et ce indépendamment du fait qu’aucune victime ne puisse être identifiée. Contrairement à la Cour, l’avocate générale évoque cet arrêt à de multiples reprises dans ses conclusions (§ 44, § 57, § 84 et § 108). Cet arrêt n’est en effet pas dénué de pertinence, eu égard à la proximité des faits des deux affaires (seuls le contexte de recrutement de l’entreprise et le motif de discrimination diffèrent). Bien que l’arrêt Feryn ait déjà plusieurs années derrière lui, il apporte un éclairage supplémentaire relatif à la charge de la preuve en cas de discrimination. La Cour estime que des propos de cette nature créent une présomption selon laquelle la politique de recrutement de l’entreprise est discriminatoire, que l’employeur peut renverser en démontrant que « la pratique réelle d’embauche de l’entreprise ne correspond pas à ces déclarations » (§ 34).

En 2013, la Cour a prononcé l’arrêt Asociaţia Accept, déjà mentionné supra, qui étend les enseignements de l’arrêt Feryn, en ce que l’actionnaire ayant tenu les propos litigieux n’était pas l’employeur du club de football mais était perçu comme tel dans la société. Cette dernière a pu raisonnablement penser que le recrutement d’un joueur présumé homosexuel a été mis en échec en raison des déclarations de l’actionnaire.

Avec ce nouvel arrêt, la Cour va encore plus loin en affirmant que de telles déclarations sont discriminatoires et peuvent faire l’objet d’une demande en réparation par une association, y compris dans l’hypothèse où aucune victime n’est identifiable et où il n’existe aucune de procédure de recrutement en cours.

Par cette décision, la Cour fait pleinement sien le principe d’effectivité du droit, en renforçant sa dimension horizontale, afin qu’il ne reste pas inopérant. C’est ce même principe qui permet de conclure à la non-violation de la liberté d’expression. De surcroît, cet arrêt est susceptible d’avoir un impact significatif dans tous les États membres de l’Union, car son raisonnement peut être étendu à tous les autres motifs de discrimination prohibés par les directives anti-discrimination. La Cour contribue ainsi à ce que le droit de l’Union ait une réelle incidence sur la vie et l’épanouissement socio-professionnel des travailleurs de l’Union européenne, conformément à la raison d’être et aux objectifs des traités fondateurs et de la législation anti-discrimination.

https://www.iee-ulb.eu/blog/actualites/la-cjue-etend-la-protection-contre-les-discriminations-dans-lemploi/

LE SUIVI NUMÉRIQUE DES CITOYENS : UN PACTE AVEC LE DIABLE

Elise Degrave

Professeure de droit à l’UNamur Membre du Conseil wallon du numérique

Sortir du confinement exige-t-il le suivi numérique des citoyens ? Des voix s’élèvent en ce sens.  La situation, bien qu’anxiogène, ne doit toutefois pas faire oublier que la technologie n’est malheureusement pas la baguette magique dont on aimerait tant disposer en ce moment.  Qu’elle est avant tout un moyen au service d’un projet de société. Que les choix à faire aujourd’hui dessinent les contours de la société de demain. Et que l’heure est donc au débat démocratique, prudent et nuancé. A ce stade on ne peut affirmer que la technologie est nécessairement liberticide. On ne peut davantage soutenir qu’elle ne porte pas atteinte à nos libertés. Et, même si c’est tentant à l’heure où tant d’emplois sont menacés, on ne peut pas limiter cette question aux enjeux économiques qui la sous-tendent.

Le projet d’une application « anti covid » pour suivre les citoyens au départ de leur smartphone n’échappe pas à ces questionnements. Entre enthousiasme technologique et craintes pour le respect de nos libertés citoyennes, la vigilance est de mise. En particulier, cinq questions sont déterminantes pour un débat démocratique qui doit mettre en balance les atouts et les risques d’un tel outil pour nous aider à décider de notre avenir.

  1. Est-il possible de créer une application sécurisée, qui garantisse l’anonymat et respecte la vie privée des citoyens ? Actuellement, ce n’est pas certain. Des discussions ont lieu entre informaticiens, notamment, à propos de différentes solutions techniques envisageables (outil « open source », stockage des données non centralisé, etc.), mais les risques de détournement de ces systèmes sont réels, comme l’explique très bien le site risques-tracage.fr. Entre autres nombreux exemples, un banquier qui hésiterait à accorder un prêt à une personne malade pourrait utiliser un téléphone qu’il allume seulement lors de l’entretien. Ce téléphone recevra une alerte si la personne est testée positive plus tard, ce qui le convaincra de refuser le prêt.

 

Vu ces risques notamment, les experts ne s’accordent toujours pas sur l’outil à utiliser. La presse révèle même que plusieurs membres du groupe européen chargé de créer une appli de suivi des citoyens respectueuse de la vie privée ont quitté ce groupe, entre autres parce que l’outil envisagé à ce jour ne serait pas suffisamment sécurisé. 

 

  1. Cette application est-elle nécessaire ? Cette question nous est (im)posée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui protège la vie privée et exige que toute ingérence dans ce droit fondamental soit non seulement utile mais aussi incontournable. Concrètement, si l’application ne permet pas l’anonymisation absolue et ne garantit pas qu’aucun détournement ne sera possible, alors, le suivi des citoyens constituera une intrusion illégitime dans leur vie privée. Cette application est-elle vraiment une solution miracle dont on ne peut pas se passer pour sortir du confinement ? Des raisons nous poussent à en douter lorsqu’on apprend, par exemple, qu’en l’absence de 60 % de participants, l’application ne fonctionnera pas. Or, près de 30 % de la population n’a pas de smartphone, en particulier parmi les personnes âgées (les plus à risque) et les enfants. Par ailleurs, ce type d’application suppose, pour fonctionner, que chacun puisse être testé. Mais alors, si chacun peut être testé, confinement et port obligatoire de masque ne permettraient-ils pas de se passer de cette application ? A cet égard, la solution espagnole est intéressante, qui consiste à donner à chaque personne testée positive dix « coupons prioritaires » permettant d’être testé, qu’elle peut distribuer aux dix personnes qu’elle se souvient avoir récemment croisées et donc peut-être infectées.

 

  1. Le public sera-t-il en mesure de donner un consentementréel ? Parmi les balises juridiques rappelées par la Commission européenne, figure le fait que les citoyens devront donner leur consentement libre et éclairé pour télécharger l’application, conformément à ce qu’exige le RGPD quand des données à caractère personnel sont utilisées. En pratique, cela sera-t-il possible ? On en doute. Sous la pression sociale et l’angoisse de la situation, ne risque-t-on pas de se sentir obligé de télécharger cette application ? Et à défaut d’être informé autant sur les risques de cet outil pour les libertés que sur les risques du covid pour la santé, chacun sera-t-il suffisamment éclairé sur les enjeux de l’outil ? D’aucuns arguent du fait qu’en cette période de confinement, on est déjà privé de nos libertés sans y avoir directement consenti. Certes. Mais nous voyons clairement de quelles libertés nous sommes privés. Nous en connaissons la raison. Et nous savons que c’est provisoire. Par contre, consentir à ce que les données sur nos déplacements et notre santé soient traitées par « on ne sait pas trop qui », « on ne sait pas trop comment », « on ne sait pas trop pour combien de temps » et « on ne sait pas trop pour quoi », c’est signer un pacte avec le diable et accepter le risque que la surveillance mise en place aujourd’hui perdurera demain.

 

  1. Nous engageons nous par-là dans une société de surveillance ? Ce n’est pas un secret, mais le politique ne s’en targue pas : il existe déjà, au sein de l’Etat, des outils de surveillance des individus. Ces outils, appelés outils de « profilage », surveillent les citoyens et ciblent, grâce à des algorithmes et au croisement de données détenues par les administrations (SPF Finances, ONEM, ONSS, pour ne citer qu’elles), les possibles fraudeurs, en matière fiscale et en matière sociale, pour intensifier le contrôle à leur égard. La traque contre les chômeurs au départ des chiffres de leur consommation de gaz et d’électricité, mise en place en 2014, en est une concrétisation éloquente. Si, à présent, la collecte des données de santé et de déplacement est organisée, ne permet-on pas aux partisans de ces techniques de surveillance de renforcer cette tendance ? La réponse est quasiment apportée par le Ministre Koen Geens dans une interview qu’il a donnée à Francis Van de Woestyne (La Libre Belgique) ce week-end. A la question de savoir si le suivi numérique des citoyens ne risque pas de « ‘mordre’ sur les libertés individuelles », il répond : « On n’échappera pas à cette tendance internationale. Il faut être ouvert à la discussion ». Au moins, on sait à quoi s’en tenir…

 

  1. Peut-on croire à la philanthropie des GAFAM ? Google et Apple n’ont pas tardé à proposer leur aide. Et leur puissance de frappe est très séduisante, tant s’agissant de l’efficacité de leurs traitements des données que de leur capacité à stocker celles-ci. L’Etat n’a ni l’une ni l’autre. Au surplus, il est dirigé par des personnes qui n’ont pas l’expertise des spécialistes engagés par ces géants du net. Mais alors, ne sommes-nous pas en train de confier aux GAFAM les clés de la gestion de nos politiques de santé ? Aujourd’hui, les GAFAM se feront la main avec le covid. L’infrastructure sera créée et peaufinée, les algorithmes nourris et entraînés par cette masse de données. Et demain ? Il est à craindre que tout sera prêt pour proposer le même outil afin de lutter contre la grippe, la mononucléose, ou encore le sida.

 

Est-ce de cette société-là que nous voulons aujourd’hui ? La question mérite plus que jamais d’être posée.

https://www.lalibre.be/debats/opinions/le-suivi-numerique-des-citoyens-un-pacte-avec-le-diable-5ea2dfed7b50a64f9cf06bf0